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  第一部人权法典法国《人权和公民权宣言》(简称《人权宣言》于1789年诞生,《人权宣言》由序言和17条组成。文字简洁、内容丰富。它集中反映了资产阶级启蒙思想家卢梭、孟德斯鸠等的思想。《人权宣言》率先宣告了罪行法定、无罪推定、法不溯及既往等刑事法基本原则,对刑事领域的人权发展具有深远的国际影响。1948年的《世界人权宣言》,1966年的《公民权利和政治权利国际公约》以及第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990年在古巴首都哈瓦那通过的《关于律师作用的基本原则》等国际公约均吸收和发展了《人权宣言》所确定的刑事法基本原则。   自《人权宣言》问世以来,各国哲人对人权的争论从来没有停止过,中、西方学者对人权的分岐焦点在于,西方更加关注作为个体的人的人权,而中方强调的是集体的人的人权。在这一人权观念的误导下,政府、司法官吏往往借口维护集体利益为名,而极端漠视个人的权利,反映在刑事领域就是有罪推定,超期羁押,限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人权利。一般认为,人权是人的个体或群体,基于人的本性,并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展,为了自身的自由生存、自由活动、自由发展,以能够真正掌握自己的命运,而必须平等具有的权利。反映在刑事诉讼中,其人权保障是指在刑事诉讼中,要给予被害人及时、合理、便捷地救济,要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人权尊严,不受非法拘禁,及时给予公平、公开、公正的审判,在未被法院定罪之前,应当视为无罪,并且禁止对被告人予以双重危险等。各国现代刑事法的内容也并不仅限于对犯罪与刑罚进行简单的、机械的、冷漠的探讨,而是开始对这一过程的“人”本身更多的关注。罪行法定、无罪推定、沉默权等现代刑事法的原则和制度,无不体现对“人”的尊重。   2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议将“国家尊重和保障人权”写入宪法。人权保障的入宪不仅仅是一个简单的立法技术,而是更深层的观念转型和思想革命问题。以此为契机,以人权的国际公约,并结合各国现代刑事法的原则和制度重新审视我国的刑事诉讼法的原则及规定,我们会发现,我国刑事诉讼法对被害人、犯罪嫌疑人、被告人的人权保障存在诸多障碍!   一、关于无罪推定与沉默权   1996年《刑事诉讼法》公布施行后,理论界与实务界均认为我国法律已经确定无罪推定原则,其法律依据是《刑事诉讼法》第十二条“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的规定。但笔者并不赞同,该条是对定罪权的规定,即除人民法院的以外的任何机关都没有定罪的权利,定罪权只能由人民法院统一行使。基于此,1996年《刑事诉讼法》取消了1979年《刑事诉讼法》免予起诉的规定。全国人大常委会法制工作委员会编,法律出版社1996年版《中华人民共和国刑事诉讼法释义》第15页说:“我们反对有罪推定,但也不是西方国家的那种无罪推定”。“在人民法院做出有罪判决以前,我们不称被告是罪犯,但也不说他没有罪或者假定他无罪。”“如果假定他无罪,那么侦查机关对他进行侦查,采取强制措施就没有根据了”,可见理论界、实务界认为我国刑事诉讼法已经确定无罪推定是对我国立法者善意的误解!   无罪推定与沉默权虽是两项原则、制度,其发源、侧重均有所不同,但二者是互补规则,在没有确立无罪推定的情况,沉默权也难以确定!无罪推定、沉默权的缺失与司法过程中的刑讯逼供,“疑罪从挂”,“疑罪从缓(缓刑、死缓)”,羁押率高不无牵连。   《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第十四条第二款“二、凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪”。我国《刑事诉讼法》第十二条的规定不具有《公约》第十四条第二款的内容,也未能体现这样的立法精神。建议将《刑事诉讼法》第十二条修改为:“任何人在未经人民法院判决确定有罪以前,均被视为无罪。”诚如此,无罪推定才真正从法律上得以确定。   在无罪推定被确定为刑事法诉讼原则之后,探讨沉默权的理论价值以及是否确立沉默权,才更具有可行性,在证据理论上,沉默权是与反对自我归罪证据紧密地联系在一起的,沉默权在法律上指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中对司法人员的讯问有拒绝供述或陈述的权利。沉默权包括消极意义上的沉默权和积极意义上的沉默权,消极意义上的沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人享有在是否陈述之间进行选择的权利,他可以陈述,也可以沉默,任何司法官员都不得违背犯罪嫌疑人、被告人的意志而强迫犯罪嫌疑人、被告人作出陈述。积极意义上的沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人享有如何陈述的权利,即在提供不利于已的陈述与有利于已的陈述之间进行选择的权利。   如何确立沉默权制度,世界各国有不同的作法,特别是犯罪嫌疑人,被告人在什么阶段享有沉默权,以及适用沉默权的例外情形均有不同。但不论理论界、实务界反对设立沉默权的声间有多高,世界各国大多已经建立了符合本国特色的沉默权制度是一个不争的事实。   《公约》第十四条第三款“三、在判令对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:……(庚)不强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”1994年9月10日世界刑法学协会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第16条建议各国规定“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始有权知悉受控的内容。”可见,该决议也对沉默权予以承认。我国是《公约》的签字国,现正在积极研究批准《公约》,因此,在我国刑事诉讼法中建立沉默权制度是我国政府应当履行的国际条约义务,也符合世界刑事诉讼的趋势。当然在赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时也应当建立该权利行使的保障规则,诸如侦查阶段的告知规则,犯罪嫌疑人陈述时律师有权在场以及违反沉默权取得的证据的排除规则等,至于如何建立沉默权,以及犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的保障规则已经超出了本文的论述范围,在此不在赘述。   二、《刑事诉讼法》第九十六条应当予以修改   1996年《刑事诉讼法》第九十六条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”此条规定与1979年《刑事诉讼法》的规定相比无疑是一个巨大的进步,也是保障犯罪嫌疑人人权的一个里程碑,但与《公约》以及联合国《关于律师作用的基本原则》(以下简称《原则》)相比,仍有不少的距离,也与我国《刑事诉讼法》的规定不相协调,有悖司法理念,应当予以修改。   1、《公约》第十四条第三款“三、在判令对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证;……(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络;”《原则》第7条“各国政府还应确保被逮捕或拘留的一切个人,不论是否受到刑事指控,均应迅速得到机会与一名律师联系,不管何种情况下最迟不得超过自逮捕或拘留之时的四十八小时”,可见,确保受刑事指控的人获得律师的帮助是政府主管当局的义务,而不论其案件性质如何,这是最低限度的司法保证。《刑事诉讼法》第九十六规定的“涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。”与《公约》、《原则》不相符合,应当予以删去。   2、《刑事诉讼法》第九十六条规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”,由于没有规定那些案件可以派员在场,也没有规定派员在场做什么,实践中侦查机关派员在场是原则,不派员在场是例外。笔者从1997年至今所办的刑事案件中,凡在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的,侦查机关均根据此案规定派员在场。在《刑事诉讼法》施行之初,律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人,侦查机关派员在场时往往对律师会见进行或公开、或秘密的录音、录相。大量案件侦查机关都派员在场,将使犯罪嫌疑人与律师的会见权被架空,使得《刑事诉讼法》第九十六条规定的“律师提前介入”形同虚设。《原则》第8条规定“被逮捕、拘留或监禁的一切个人应有充分机会、时间和便利条件,毫不迟延地,在不被窃听,不经检查和完全保密情况接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”因此,《刑事诉讼法》第九十六条应当对派员在场案件的性质作出规定,并且禁止执法人员的窃听、录音、录相等监视行为. 3、《刑事诉讼法》第九十六条的规定“可以聘请律师”应改为“可以聘请辩护律师”。首先,控告与辩护相对而生,任何人被侦查机关采取强制措施或者当作犯罪嫌疑人讯问之时,即有权为自己辩护,这种为自己辩护的权利也可委托律师来行使,政府也有义务为其行使辩护权提供帮助。律师在依《刑事诉讼法》第九十六条介入时,其目的就是为了对抗侦查机关的控告,为犯罪嫌疑人辩护,在诉讼法理论上应称之为辩护人,在司法实务之中,无论是司法人员,还是普通民众大都把此时的律师称之为辩护律师;其次,在立法上不符合逻辑。《刑事诉讼法》第三十三条规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”依此规定,在侦查阶段介入的律师不是辩护人,那么此时的律师应如何称谓呢?在司法实务中称之为法律帮助人、律师或辩护律师等不一而足。但不论称谓如